O Código Civil prevê no artigo 108 que não havendo disposição em contrário, será sempre obrigatória a escritura pública para ser perfectibilizado qualquer negócio jurídico que vise a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Ocorre que a Lei 9.514/97, excepcionando a regra geral do artigo 108 do Código Civil, possibilita que os atos e contratos decorrentes da alienação fiduciária sejam feitos por escritura pública ou instrumento particular, com efeitos de escritura pública, conforme artigo 38: “Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”

Surge desse dispositivo, a permissão para a realização da dação em pagamento por instrumento particular, com a iniciativa do devedor fiduciante e anuência do credor fiduciário, conforme o artigo 26, §8°, possibilitando a transferência da propriedade plena do imóvel para este, verbis:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

• 8° O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.

As grandes vantagens desta modalidade de extinção da obrigação, caso o credor possua interesse em permanecer com o imóvel e consequentemente preste anuência para a transferência da propriedade plena em pagamento do débito, é que se dispensa o complexo e trabalhoso procedimento do leilão, previsto no artigo 27, podendo também ser verificada uma redução de custos nos atos e contratos decorrentes desse tipo de negócio jurídico, pela não utilização de escritura pública.

A problemática para ser realizada a transferência do imóvel, fica por conta da negativa, por parte de alguns registros de imóveis em aceitar o instrumento particular, em um primeiro momento, por utilizarem como regra o uso da escritura nas hipóteses do artigo 108 do Código Civil. Posteriormente, sendo possível a utilização, pelo fato da especificidade deste tipo de negócio jurídico e expressa autorização contida na Lei 9.514/97.