O Supremo Tribunal Federal concluiu, no dia 05 de agosto de 2020, o julgamento do Tema 796 de Repercussão Geral, que versava sobre o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.
No julgamento restou fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” Contudo, de maneira indireta o voto vencedor, do Ministro Alexandre de Moraes, estendeu a imunidade a empresas com preponderante atividade imobiliária, quando da integralização de imóveis ao capital social.
Em seu voto o Min. Asseverou: “a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. (…) Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.”
Desse modo, consubstancia-se a tese de imunidade de ITBI na realização de capital social, mesmo em caso de atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica. O Ministro entendeu que a exceção à imunidade prevista no art. 156, §2º, inciso I, se limita apenas aos casos de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Nesse entendimento, a hipótese de transmissão de bens imóveis em realização de capital, resta imunizada, consistindo em imunidade incondicionada.
A tese vem ganhando força nos tribunais pátrios, com precedentes favoráveis ao contribuinte, mormente nos estados de São Paulo e Minas Gerias. Caso reste sedimentado, o entendimento beneficiará principalmente as holdings patrimoniais e empresas do setor financeiro, que, atualmente, recolhem o ITBI nos casos em que é constatada a atividade imobiliária, ou mesmo inatividade da empresa, em determinados tribunais.
Por fim, destaca-se que, uma vez firmada a tese, que considera incondicionada a imunidade prevista na primeira parte do dispositivo constitucional em comento – integralização de bens imóveis ao capital de sociedades-, exsurge aos contribuintes já tributados a possiblidade de ingresso de ação de repetição de indébito. Nesse sentido, as empresas teriam direito à restituição dos valores pagos, nos últimos 5 anos, a título de ITBI por integralização de imóvel ao capital social.
