Antes da vigência da Lei da Terceirização e na falta de regras claras sobre a matéria, valeu por muitos anos a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), editada em 1994. Segundo a Súmula 331 do TST, os serviços terceirizados só poderiam ocorrer em quatro situações específicas: a) trabalho temporário; b) segurança e conservação; c) limpeza; e d) em uma hipótese geral, quando os serviços se relacionassem à atividade-meio do empregador. Ou seja, era admitida, tão somente, a terceirização dos serviços ligados a atividade-meio.
A Lei n.º 13.429/2017, contudo, passou a admitir a terceirização do trabalho em todas as etapas do processo produtivo das empresas, seja meio ou fim, e foi julgada constitucional pelo Superior Tribunal Federal (STF) ao enfrentar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 324. Assim, a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas considera-se lícita, independentemente do objeto social das empresas contratantes, mas mantida a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços terceirizados.
No entanto, a terceirização prevista em lei não envolve a substituição de um trabalhador com carteira assinada por outro contratado como pessoa jurídica, ou prestador de serviços sem vínculo empregatício. De salientar que Lei da Terceirização não revogou os artigos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), permanecendo vigentes os pressupostos de configuração do vínculo de emprego. Isto é, se o trabalho contratado e prestado envolver a subordinação, a habitualidade, a pessoalidade, a dependência e a onerosidade, restará configurado o vínculo de emprego, ainda que duas pessoas jurídicas tenham firmado o contrato.
No mesmo sentido, se houver a demissão de empregados celetistas para a recontratação como pessoas jurídicas, mas mantendo os elementos do vínculo de emprego, poderá ser considerada fraude. Ademais, o artigo 4º-A da Lei n.º 6.019/1974 prevê que não pode figurar como contratada (prestadora) a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 (dezoito) meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974).
A terceirização admitida pela legislação em vigor, portanto, caracteriza-se quando uma sociedade contrata outra pessoa jurídica para executar uma atividade ou prestar serviço específico. Dessa forma, os trabalhadores são empregados da empresa terceirizada, contratados com registro na carteira de trabalho.
Outrossim, para que não se configure vínculo empregatício entre os trabalhadores terceirizados e o tomador dos serviços, necessário observar em todos os contratos de terceirização se os requisitos da Lei n.º 13.429/2017 constam presentes. Por oportunidade da contratação, deve-se verificar se a terceirizada observa os requisitos do artigo 4º-B da Lei n.º 13.429/2017:
- a)prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
- b)registro na Junta Comercial;
- c)capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
c.1) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
c.2) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c.3) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
c.4) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
c.5) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Ademais, a empresa terceirizada não pode ter capital público. Caso ausentes os requisitos supra, portanto, o contrato de terceirização pode restar desconstituído por Juiz do Trabalho, para fins de reconhecer vínculo entre o empregado da terceirizada e o tomador dos serviços, frise-se.
Por derradeiro, se houver interesse na terceirização, sugere-se averiguar se a empresa terceirizada cumpre a legislação trabalhista, se paga os salários e consectários legais em dia, se recolhe corretamente todas as contribuições e tributos. Considerando a responsabilidade subsidiária, se a terceirizada não cumprir as obrigações pecuniárias, a contratante poderá ter que arcar com os encargos trabalhistas e previdenciários.
