Uma das hipóteses de imunidade tributária é a transferência de imóveis à pessoa jurídica em realização de capital. Direito constitucionalmente previsto no artigo 156, inciso II, parágrafo 2º[1].

Outrossim, a discussão figura no campo da imunidade ou não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, nos casos de desincorporação, seja quanto à retirada de sócios ou extinção da sociedade.

Apesar de estar previsto na Constituição Federal a concessão da imunidade tributária do ITBI, existem Municípios que tentam burlar o benefício constitucional, em decorrência da previsão contida no artigo 36, parágrafo único do Código Tributário Nacional [2].

Contudo, a imunidade concedida pela Constituição não impõe qualquer condicionante de que a pessoa que receba o bem, seja ela física ou jurídica, seja a mesma que tenha o integralizado ao capital da sociedade.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ -, firmando o entendimento de que a imunidade abrange qualquer que seja o destinatário do bem na hipótese de extinção da empresa, seja o ex-sócio que o integralizou ou outro, salvo nos casos em que a pessoa jurídica exerça prioritariamente a atividade imobiliária[3].

Dessarte, qualquer que seja a forma de transferência do imóvel da pessoa jurídica, seja por extinção, fusão, cisão ou incorporação, desde que a empresa não possua atividade preponderantemente imobiliária, está amparada pela imunidade tributária, vedando-se as demais legislações a cobrança do imposto ao sócio que havia integralizado o bem quando do ato societário. Assim, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. ITBI. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CISÃO PARCIAL. CRIAÇÃO DE SOCIEDADE NOVA. VERSÃO PATRIMONIAL IMOBILIÁRIA PARA REALIZAR CAPITAL SOCIAL. PROPRIEDADE ADQUIRIDA VIA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. 1. CISÃO PARCIAL. CRIAÇÃO DE SOCIEDADE NOVA. VERSÃO PATRIMONIAL IMOBILIÁRIA PARA REALIZAR CAPITAL SOCIAL. 1.1 – Não há incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) quando a propriedade do imóvel entra para a pessoa jurídica, desde que seja para realizar capital social (incorporação). Para esta regra não há exceção. 1.2 – Também não há incidência quando o imóvel sai da pessoa jurídica (desincorporação ou transmissão subsequente), desde que seja por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção (término da pessoa jurídica). A expressão nesses casos (CF, art. 156, § 2º, I), informa que não se refere à entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou operações de leasing. Todavia, se os bens imóveis entram no patrimônio da cindidora ou adquirente para realizar capital social, cai na hipótese de não incidência do ITBI. 2. PROPRIEDADE ADQUIRIDA POR INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. Não há incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre modo originário de aquisição da propriedade, como acontece na incorporação imobiliária, precisamente porque não há transmissão inter vivos de propriedade, a título oneroso. Exegese do art. 156, II, da CF. Precedentes jurisprudenciais e Súmulas 110 e 470 do STF. 3. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. Deve o Município devolver o que cobrou, com atualização monetária desde o indevido pagamento, pelo mesmo parâmetro utilizado para atualizar os seus créditos (STJ, Súm. 162), com juros moratórios a partir do trânsito em julgado (CTN, art. 167, parágrafo único; STJ, Súm. 188), de igual modo pela mesma taxa utilizada quando credor. 4. DISPOSITIVO. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70053854121, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 11/12/2013). (grifamos).

Portanto, é inconstitucional a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, quando da exigência dos Municípios de que o ex-sócio recebedor do bem seja o mesmo que o tenha integralizado ao capital social da pessoa jurídica, para a aplicabilidade da imunidade, tendo em vista que o ITBI não pode ser cobrado nas hipóteses de extinção, fusão, cisão ou incorporação da empresa, desde que a sociedade não exerça atividades imobiliárias.

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[1] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […]

II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; […]

• 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (grifamos).

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[2] Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: […]

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. (grifamos).

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[3] AgRg no AREsp nº 55.873-RS.