Por meio do acórdão publicado na data de 04/05/2018, Desembargadores da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) decidiram que uma empresa em recuperação judicial pode ter a sua matéria-prima penhorada ou alienada, mesmo antes de se esgotar o período de indisponibilidade patrimonial de 180 dias, a contar do início do processo de recuperação judicial.
A ação foi proposta pelo fundo americano AMERRA CAPITAL MANAGEMENT para a cobrança de dívida em face da ABENGOA BIOENERGIA BRASIL. A dívida estava representada por contrato de empréstimo, com cláusula de alienação fiduciária, modalidade em que o devedor transfere a propriedade dos seus bens para o credor como garantia ao pagamento.
Em garantia, a ABENGOA deu cana de açúcar, soqueiras plantadas e açúcar. No processo, a ABENGOA justificou que a cana de açúcar é a sua principal matéria-prima e que sem essa não há atividade empresarial, colocando em risco o sucesso da recuperação judicial.
O argumento da ABENGOA é comumente usado pelas empresas em recuperação judicial, para fins de obstar a penhora ou a alienação de produtos, imóveis e equipamentos oferecidos em garantia a empréstimos com bancos e fundos de investimentos.
No entanto, a Lei de Recuperação Judicial e Falências, Lei n.º 11.101/2005, exclui credores com essa espécie de garantia dos processos de recuperação. Esses credores com garantia também não estão sujeitos aos 180 dias de indisponibilidade patrimonial da devedora, devido à exceção do artigo 49, §3º, da Lei n.º 11.101/05.
Para os Desembargadores, portanto, no termos da primeira parte do § 3º do art. 49 da Lei de Recuperação e Falência, os titulares de posição de proprietárias fiduciárias de bens móveis, não constam sujeitas aos efeitos da moratória de 180 dias. A situação, segundo os Desembargadores, é diferente dos casos em que há imóveis ou maquinário envolvidos e que, se retirados das empresas, podem de fato paralisar as atividades da recuperanda.
Independentemente do quanto representa na organização produtiva da devedora, o montante de cana de açúcar e de soqueiras alienado em favor da credora não se submetem ao conceito de bens de capital tratado na parte final do § 3º do art. 49 da Lei 11.101, por constituírem matéria-prima e, se convertidos em açúcar e álcool, tornam-se produtos de consumo.
Por fim, concluíram os Desembargadores que o mercado pode oferecer produto similar, ainda que mais distante e por preço diferenciado, mas que permitirá a continuidade da empresa em recuperação judicial. Privilegiado, portanto, o credor com garantia por meio de cláusula de alienação fiduciária.
A decisão é um importante precedente para os credores com garantia fiduciária. Por meio da decisão, afere-se que devem garantir o pagamento de dívidas bens que, se retirados da empresa devedora, não paralisem as atividades da recuperanda. Por fim, registre-se a importância da escolha da garantia, pois apenas uma a cada quatro empresas sobrevive após processo de recuperação, segundo veiculado para o ano de 2016[1].
[1] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1820669-so-uma-em-cada-quatro-empresas-sobrevive-apos-recuperacao-judicial.shtml
